Ermessen

Ermessen einer Behörde liegt vor, wenn trotz Vorliegen aller Voraussetzungen für ein behördliches Handeln nicht konkret vorgeschrieben ist, ob oder wie die Behörde handeln muss. Dabei werden Entschließungs- und Auswahlermessen unterschieden. Der Gegenbegriff ist die gebundene Entscheidung, die in Rechtsgebieten die Regel ist, in denen das Legalitätsprinzip gilt. Es existiert das Rechtsinstitut des freien Ermessens (Richter) und das des pflichtgemäßen Ermessens.

Im Gesetz wird ein Ermessensspielraum häufig mit dem Wort "kann" eingeräumt. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend.

Entschließungsermessen

Eine Behörde hat Entschließungsermessen, wenn sie selbst entscheiden kann, ob sie - bei Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen - überhaupt handelt. Entschließungsermessen gibt es vorrangig im Recht der Gefahrenabwehr, also in Bereichen, in denen das Opportunitätsprinzip gilt.

Auswahlermessen

Hat die Behörde Auswahlermessen, so kann sie selbst wählen, in welcher Form und gegen wen sie vorgeht - solange dabei die äußeren Grenzen des Ermessens eingehalten werden.

Ermessensgrenzen

Grenzen für die Ermessensausübung ergeben sich aus § 40 VwVfG. Daraus folgt zunächst, dass eine Behörde, sobald ihr Ermessen zusteht, dieses pflichtgemäß ausüben muss. Ist dies nicht der Fall, liegt ein Ermessensfehler vor. Es werden in der Regel folgende Ermessensfehler unterschieden, wobei die Terminologie (Fachsprache) nicht einheitlich ist:

Ermessensausfall (oder Ermessensnichtgebrauch) liegt vor, wenn die Behörde das ihr zustehende Ermessen gar nicht ausübt, z.B. weil sie nicht erkennt, dass ihr überhaupt ein Ermessen zusteht.
Ermessensfehlgebrauch bedeutet, dass die Behörde den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht richtig erkennt und ihre Ermessensentscheidung auf fehlerhafte Überlegungen stützt.
Ermessensdefizit ist gegeben, wenn die maßgeblichen Tatsachen nicht alle berücksichtigt wurden oder Tatsachen falsch ermittelt wurden oder Tatsachen der Entscheidung zu Grunde gelegt wurden, die nicht hinzugenommen werden dürfen.
Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn sich die Behörde nicht in dem Rahmen hält, der vom Gesetz als äußerste Entscheidungsgrenze vorgegeben wird. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Verwaltungsakt eine Nebenbestimmung erhält, die im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Wenn ein Ermessensfehler vorliegt, ist die Entscheidung der Behörde rechtsfehlerhaft und somit rechtswidrig. Die Entscheidung kann dann in der Regel mit einem Rechtsbehelf angegriffen werden, z.B. durch Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt.

Weitere Begrenzungen des Ermessens können sich aus dem Gesetzesvorrang und dem Gesetzesvorbehalt ergeben.

Gesetzesvorrang

Unter der Geltung des Grundgesetzes gibt es kein "freies", sondern nur gebundenes Ermessen, da die Behörde als Teil der Staatsgewalt an die Grundrechte (Art. 1 III Grundgesetz [1]) und an höherrangiges Recht gebunden ist. Behördliches Handeln darf damit niemals gegen das Grundgesetz, Gesetze oder auch Verordnungen verstoßen. Soweit nur der Gesetzesvorrang gilt, sind dies die einzigen Grenzen für das behördliche Ermessen.

Soweit nur der Gesetzesvorrang gilt, ist das behördliche Einschreiten auch unabhängig von speziellen Ermächtigungen - eine Behörde kann tätig werden, wenn sie zuständig für den betroffenen Bereich ist.

Oft spielt Ermessen auch zusammen mit den Zwangsgeldern (§ 237 LVwG) eine Rolle.

Beispiele:

Ermessensüberschreitung- das Zwangsgeld wird zu hoch oder auch zu niedrig angesetzt

Ermessensmangel- man wendet immer einen Einheitsbetrag an, nutzt sein Ermessen nicht

Ermessensfehlgebrauch- man erlegt dem Bürger Dinge auf, die dem Zweck garnicht dienlich sind

Ermessensreduktion auf Null- es gibt nur eine wirklich sinnvolle Möglichkeit nach Ermessen zu handeln

Gesetzesvorbehalt

Engere Grenzen ergeben sich, sobald der Vorbehalt des Gesetzes gilt. Dies ist namentlich der Fall bei Grundrechtseingriffen (Gesetzesvorbehalt), grundrechtsrelevanten Akten sowie bei "sonst Wesentlichem". Gilt der Vorbehalt des Gesetzes, darf die Behörde nur tätig werden, wenn ihr eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung steht und die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Dabei ist es auch möglich, dass die Behörde sich für eine Handlung auf eine Verordnung stützt, soweit die Verordnung ihrerseits rechtmäßig ist.

Die Ermächtigungsgrundlage kann der Behörde dann eine Entscheidung vorgeben, so dass sie kein Ermessen hat. Sie kann auch Ermessen in atypischen Fällen eröffnen (z. B. bei der Formulierung "soll"), oder das Tätigwerden ganz der Entscheidung einer Behörde überlassen (z. B. "kann"). Dabei ist aber zu beachten, dass das so eingeräumte Ermessen im Einzelfall auch durch betroffene Grundrechte wieder eingeschränkt werden kann (verfassungskonforme Auslegung).

Ermessensreduzierung auf Null

In bestimmten Situationen wird das Ermessen so stark durch die Ermessensgrenzen eingeengt, dass nur noch eine Entscheidung richtig (rechtsfehlerfrei) ist. Dann spricht man von Ermessensreduzierung auf Null (oder Ermessensreduktion auf Null).

Ein besonders häufiger Fall der "Ermessensreduzierung auf Null" ergibt sich aus der sogenannten "Selbstbindung der Verwaltung", die sich aus dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG [2]) ergibt. Hat eine Behörde das ihr zustehende Ermessen in rechtlich einwandfreier Weise in einer bestimmten Fallgestaltung ausgeübt, so ist sie grundsätzlich verpflichtet, auch in zukünftigen, vergleichbaren Fällen das Ermessen in gleicher Weise auszuüben. Dieser Effekt wird auch oftmals durch die Anwendung von Verwaltungsvorschriften hervorgerufen.