Abmahnung
Eine Abmahnung ist die formale Aufforderung einer Person an eine andere Person, ein bestimmtes Verhalten künftig zu unterlassen. Grundsätzlich sind Abmahnungen für jeden Bereich zivilrechtlicher Unterlassungsansprüche einsetzbar. Besondere Bedeutung hat die Abmahnung allerdings im Wettbewerbsrecht, im gewerblichen Rechtsschutz und im Arbeitsrecht.
Im Wettbewerbsrecht werden 90-95% aller Verstöße im Abmahnverfahren erledigt. Ursprünglich wurde die Abmahnung als Geschäftsführung ohne Auftrag verstanden, teilweise wurde sie auch als gewohnheitsrechtliches Instrument angesehen. Inzwischen ist die Abmahnung, z.B. in § 12 UWG, auch gesetzlich geregelt. In Österreich spricht man von einer Unterlassungsaufforderung.
Die Abmahnung ist in Deutschland ausdrücklich als Voraussetzung für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund in § 314 Abs. 2 BGB vorgesehen.
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
Funktion
Die Abmahnung hat die Funktion, Streitigkeiten auf direktem und kostengünstigem Weg ohne Einschaltung eines Gerichts beizulegen. Sie ist aus Sicht des Verletzten notwendig, um dem Risiko zu begegnen, dass die gegnerische Seite eines gerichtlichen Verfahrens ihre Unterlassungspflicht sofort anerkennt, wenn sie auch sonst keinen Anlass zum Betreiben des Verfahrens gegeben hat (vgl. § 93 ZPO). In einem solchen Fall hat der Verletzte die bis dahin entstandenen Verfahrenskosten selbst zu tragen.
Formale Anforderungen
Die Abmahnung im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht muss eine Schilderung des beanstandeten Sachverhalts sowie eine rechtliche Erläuterung und sollte ferner auch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, eine angemessene Fristsetzung sowie ggf. die Androhung rechtlicher Schritte enthalten. Bei einer anwaltlichen Abmahnung gehört die Beigebung einer Vollmacht zum guten Ton. Die Beigabe ist auch anzuraten, da einige Gerichte (OLG Düsseldorf, OLG Report 2000,57 und OLG Nürnberg, GRUR 91,387) sie als Wirksamkeitsvoraussetzung ansehen. Nach herrschender Rechtsprechung ist eine schriftliche Vollmacht jedoch nicht erforderlich (OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1322; KG Berlin GRUR 1988, 79, OLG Köln WRP 1985,361, OLG Hamburg, WRP 1986, 106, OLG Hamm WRP 1982, 592, OLG München WRP 1971, 487 sowie OLG Celle (Az. 13 W 73/78, WRP 1982, 592. „Eine Abmahnung ist eine Rechtshandlung und keine Willenserklärung.”), OLG Karlsruhe, Beschluss v. 17. April 1990 - 4 W 117/87). Dies ist auch unter Berücksichtigung der BGH-Entscheidung „Goldene Armbänder” (GRUR 1973, 384) logisch, da die Abmahnung eine Geschäftsführung ohne Auftrag für den Abgemahnten ist.
Eine Abmahnung kann sogar telefonisch erfolgen (OLG München, NJW-RR 1988, 680; OLG München Urteil v. 1. April 1997, Az. 29 W 1034/97; OLG Dresden WRP 2004,970). Die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht ist in diesem Falle nicht möglich. Eine Abmahnung ist auch kein einseitiges Rechtsgeschäft (vgl. dazu BGH NJW 81, 1210). Nach ganz h. M. sind bei Abmahnungen auch nicht die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen anzuwenden, vgl. Mü-Ko-Gerlach, Fn. 28a zu RdNr. 12 und OLG Karlsruhe, Beschluss v. 7. Oktober 1992, 12 W 51/92, veröffentlicht in WRP 93, 42. Die Vorlage einer Originalvollmachtsurkunde kann daher nicht notwendig sein (so auch LSG Essen CR 1991, 232 (LS)).
Besondere Bedeutung hat die Abmahnung beim Vorgehen gegen den unlauteren Wettbewerb
Reaktion
Einer Abmahnung kann mit verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten begegnet werden:
- Berechtigte oder teilweise berechtigte Abmahnung: Unterlassungserklärung.
- Der Verletzte kann eine mit einer Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungserklärung verlangen. Damit kann die sog. Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden, so dass der Anspruch auf Unterlassen als erfüllt gilt. Regelmäßig liegt einer Abmahnung bereits eine vorformulierte Erklärung bei. Bei erneuter Vornahme der betreffenden Handlung kann der Verletzte unmittelbar die verwirkte Vertragsstrafe fordern.
- Die Abgabe der unveränderten Unterlassungserklärung ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn der abgemahnte Sachverhalt unstrittig ist, die Unterlassungsverpflichtung als solche und auch gerade in dem vorformulierten Umfang anerkannt werden soll und die Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe angemessen erscheint.
- Der berechtigt Abgemahnte hat die Kosten der Abmahnung zu tragen. In der geforderten Höhe jedoch nur, soweit die angegebenen Gegenstandswerte und auf dieser Grundlage die Berechnung der Anwaltsgebühren zutreffend sind.
- Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung und die Übernahme der Kosten auf der Grundlage eines niedrigeren Streitwertes (Gegenstandswertes) empfehlen sich beispielsweise dann, wenn die von der gegnerischen Seite veranschlagte Gegenstandswerte unrealistisch hoch angesetzt sind. Nicht anerkannte Kosten muss der Abmahnende einklagen. Es sollte ferner geprüft werden, ob die Formulierung der Unterlassungserklärung möglicherweise weiter geht als die gesetzliche Verpflichtung. Dabei ist Vorsicht geboten: ist der Abgemahnte nur zu einer Unterlassungserklärung bereit, die hinter seinen gesetzlichen Pflichten zurückbleibt, kann der Abmahnende sofort und ohne Kostenrisiko ein gerichtliches Verfahren betreiben.
- Durch Verhandlungen mit der Gegenseite kann ein Vergleich angestrebt werden. Auch hier gilt das zuletzt zu der modifizierten Unterlassungserklärung Gesagte.
- Unberechtigte Abmahnung:
- Wer sich ganz sicher ist, kann einfach nichts tun und es auf gerichtliche Verfahren ankommen lassen. Dann besonders gefährlich, wenn etwa eine einstweilige Verfügung den eigenen Geschäftsbetrieb ernstlich stören würde. Diese wäre nämlich unbedingt zu befolgen und könnte erst durch einen Prozess, meist nach mehreren Wochen, beseitigt werden.
- Mit der negativen Feststellungsklage können eigene Ansprüche verteidigt werden, indem man feststellen lässt, dass der Unterlassungsanspruch des Abmahnenden nicht besteht.
- Alternativ kann eine Gegenabmahnung aufgesetzt werden, in der die Unterlassung weiterer Abmahnungen gefordert wird. Ggf. können auch Ansprüche auf Schadensersatz geltend gemacht werden.
- Der Abgemahnte kann auch durch Hinterlegung einer Schutzschrift bei dem vom Abmahner voraussichtlich angegangenen Gericht reagieren. Dies führt dazu, dass eine einstweilige Verfügung nicht ergeht, ohne dass das Gericht seinen Standpunkt zur Kenntnis genommen hat. Es ist allerdings denkbar, dass trotzdem eine einstweilige Verfügung erlassen wird, wenn die Argumente in der Schutzschrift nicht überzeugen.
Diese (und weitere) Entscheidungen zu treffen, erfordert Erfahrung und vertiefte Rechtskenntnisse. In jedem Fall sollte ein Rechtsanwalt konsultiert werden!
Kosten
Die genauen Gebühren für die anwaltliche Tätigkeit werden nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) berechnet. Bei einer Abmahnung in urheber-, marken- und wettbewerbsrechtlichen Sachen bestimmen sie sich nach die Höhe des Streitwertes, verbunden mit einem Wertfaktor nach dem Umfang der Tätigkeit. Der Gebührenstreitwert wird im gewerblichen Bereich üblicherweise mit Beträgen ab 10.000 Euro angesetzt. Bei einer durchschnittlichen Markenrechtsverletzung beträgt der Streitwert z.B. regelmäßig 50.000 Euro. Die Gebührenerstattung für den abmahnenden Anwalt kann dann in einer Größenordnung von erheblich mehr als eintausend Euro liegen. Nach Ansicht des BGH [1] sind sie auch dann zu erstatten, wenn eine Firma eine eigene Rechtsabteilung hat und externe Anwälte mit der Abmahnung beauftragt. In Patent-, Gebrauchsmuster-, Marken-, Halbleitschutzgesetz und Sortenschutzstreitsachen sind ferner die Kosten eines mitwirkenden Patentanwalts in gleicher Höhe zu erstatten. Sie sind auch zu erstatten, wenn es sich um mehrfach versendete Anschreiben handelt (LG Köln, Urteil vom 18. Juli 2007, Az 28 O 480/06).
Besonderheiten im Internet
Häufig wird der Verdacht erhoben, nicht die Rechtsverteidigung sei das eigentliche Ziel, sondern die Gewinnerzielung. Die gesetzlich (beispielsweise § 8 Abs. 4 UWG) vorgesehenen Einschränkungen der Klagebefugnis sollen Anwälte durch gezielte Zusammenarbeit mit Schutzrechtsinhabern umgehen in der Hoffnung, dass die zu Unrecht oder rechtsmißbräuchlich Abgemahnten das Kostenrisiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung scheuen und dem Begehren des Abmahnenden stattgeben. Hier könnte eine bessere Koordination unter den Betroffenen zum Nachweis des systematischen auf Einkommen durch Abmahngebühren gerichteten Verhaltens Abhilfe schaffen. Derartige Fälle sind in letzter Zeit häufig, aber schwer nachzuweisen, insbesondere dann, wenn die abgemahnte Handlung zweifelsfrei widerrechtlich erfolgt ist.
Der Kostenerstattungsanspruch des Abmahners ergibt sich im Bereich des unlauteren Wettbewerbs aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und im übrigen aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ § 677, § 683 S. 1, § 670 BGB). Argumentiert wird, dass die Abmahnung im Interesse des Abgemahnten sei, da damit ein kostenintensives Gerichtsverfahren vermieden wird. Vertreten wird auch eine Kostentragungspflicht als Schadensersatz.
Der Versuch etwa durch einen Hinweis auf der Homepage, im Falle rechtlicher Bedenken (bez. Impressum, Markenrechtsverletzungen etc.) eine formlose E-Mail oder ein Telefonat statt einer förmlichen Abmahnung zu erbitten, wird vor Gericht nach teilweise vertretener Ansicht nicht durchgreifen. Auch die formlose E-Mail oder das Telefonat sind schließlich bereits Abmahnungen, für die ein Arbeitsaufwand angefallen ist. Gegen diese Meinung ist anzuführen, dass es ja nicht das Ziel eines solchen Hinweises ist, keine Abmahnung zu erhalten, sondern nicht mit den Kosten einer anwaltlichen Abmahnung belastet zu werden. Diese entstehen jedoch durch die Prüfung der Sach- und Rechtslage und weniger durch das anschließend erstellte Abmahnschreiben.
Nach ständiger Rechtsprechung kann allerdings nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung - wie sie in der Regel einer Abmahnung vorformuliert beiliegt - die Wiederholungsgefahr ausräumen und so einen Prozess vermeiden. Der Verletzte kann zwar auch sofort eine einstweilige Verfügung beantragen, welche ihm sogar ohne Wissen des Verletzers einen vollstreckbaren Titel bringen kann. Ohne vorherige Abmahnung hat er jedoch nach § 93 ZPO deren Kosten zu tragen, wenn der Verletzer seine Unterlassungspflicht sofort anerkennt, sofern damit zu rechnen war, dass aufgrund einer Abmahnung eine Unterlassungserklärung abgegeben wird.
Wird allerdings auf den einfachen formlosen Hinweis die Rechtsverletzung nicht abgestellt - in der Regel also durch Abgabe einer die Wiederholungsgefahr ausschließenden strafbewehrten Unterlassungserklärung -, dann hat der Homepage-Betreiber Anlass zur Erhebung der Klage gegeben und muss die Gerichtskosten bezahlen, auch wenn er im Prozess sofort anerkennt.
Mietverhältnisse für Wohnraum
Wegen der Besonderheiten im Mietrecht für Wohnraum, wo das Kündigungsrecht des Vermieters an besondere, einschränkende Bedingungen (Mieterschutz) geknüpft wird, hat die Abmahnung eine besondere Bedeutung. Sie enthält neben der Aufforderung zu einem Tun oder Unterlassen, dessen Missachtung eine Vertragsverletzung beinhalten soll, eine Kündigungsdrohung im Weigerungsfall. Jedoch ist es hier - laut Rechtsprechung - dem Mieter verwehrt, eine Feststellungsklage gegen eine solche Abmahnung zu beantragen. Feststellungsklagen sind lediglich zulässig, insoweit sie das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertragsverhältnisses betreffen.
- Eine behauptete Vertragsverletzung beinhaltet lediglich ein Element für die Wirksamkeit einer Kündigung.
- Die Berechtigung zur Kündigung hingegen stellt kein vom Bestand des Mietverhältnisses unabhängiges Rechtsverhältnis dar.
- Die Wirksamkeit einer Abmahnung begründetet kein Rechtsverhältnis, sondern stellt nur eine Vorfrage für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses dar.
Gleichwohl bleibt eine Abmahnung nicht ohne Rechtswirkung und kann eine fristlose Kündigung begründen, wenn der Mieter auf die Abmahnung nicht reagiert.
Arbeitsrecht
Im Arbeitsrecht wiederum ist eine Abmahnung in der Regel notwendige Voraussetzung einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung. Dabei muss der Text der Abmahnung den Vorwurf bezeichnen und für den Wiederholungsfall zumindest sinngemäß eine Kündigung androhen. Die Frage einer Unterlassungserklärung stellt sich hier nicht. Auch eine außerordentliche bzw. fristlose Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen bedarf grundsätzlich einer vorherigen Abmahnung. Nur bei besonders schweren Pflichtverstößen ist eine sofortige Kündigung ohne vorherige Abmahnung möglich, weil der Arbeitnehmer in einem solchen Fall von vornherein wissen sollte, dass der Arbeitgeber ein derartiges Fehlverhalten nicht dulden wird (Beispiel: Diebstahl am Arbeitsplatz).
Bei einer arbeitsrechtlichen Abmahnung gibt es die Möglichkeit, eine Stellungnahme zur Personalakte zu geben; man kann alternativ oder zusätzlich Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte erheben, falls man die Abmahnung für unberechtigt hält. Auch wenn man gar nichts unternimmt, muss der Arbeitgeber aber bei einer späteren Kündigung im Kündigungsschutzverfahren immer noch nachweisen, dass die Abmahnung berechtigt war.
Bei einer arbeitsrechtlichen Abmahnung gibt es keine zu erstattenden Kosten.
Auch ein Arbeitnehmer, der sich sicher ist, dass sein Arbeitgeber die vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt und deshalb eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt, sollte diesen zunächst abmahnen, um mögliche negative Folgen in Bezug auf Arbeitslosengeld oder andere staatliche Unterstützungszahlungen zu vermeiden.
Eine Abmahnung bedarf laut Rechtsprechung zu ihrer Wirksamkeit:
- Beanstandung
- Der Arbeitgeber muss den konkreten Sachverhalt benennen, durch den der Arbeitnehmer gegen den Arbeitsvertrag verstoßen haben soll.
- Hinweis
- Der Arbeitgeber muss darauf hinweisen, dass er ein solches Fehlverhalten in Zukunft nicht dulden wird.
- Ankündigung
- Der Arbeitgeber muss die konkrete Maßnahme benennen, die er vornehmen wird, wenn der Arbeitnehmer nochmals das selbe oder ein ähnliches Fehlverhalten an den Tag legen wird.
Der Arbeitgeber kann in einer Abmahnung auch mehrere Fehlverhalten beanstanden. Dann müssen allerdings alle beanstandeten Pflichtverstöße zutreffend sein. Ist dies bei nur einem Vorwurf nicht der Fall, wird die Abmahnung als ganze ungültig, auch soweit sie im übrigen zutreffend ist.
Andere Länder
In den USA existieren der cease and desist order und der consent decree, aber nur von einem Sachverhalt direkt Betroffene dürfen in den USA Anklage erheben (engl.: standing).
In der Schweiz existiert kein der Abmahnung vergleichbares Rechtsmittel.
Siehe auch
Literatur
- Wolf-Dieter Roth: Internet, Recht und Abzocke: juristische Fallstricke bei privater, freiberuflicher und kleingewerblicher Online-Nutzung. Bloch, Weinheim 2007, ISBN 978-3-9810951-3-5.
- Friederike DeCoite ; Thomas Muschiol: : Abmahnung und Kündigung - was tun? Haufe, Planegg/München 2006, ISBN 978-3-448-07742-1 (Früher mit der ISBN 3448065463).
