Radbruchsche Formel

Datei:Gustavradbruch.jpg

Gustav Radbruch

Als Radbruchsche Formel wird eine erstmalig 1946 veröffentlichte These des deutschen Rechtsphilosophen Gustav Radbruch bezeichnet. Dieser These zufolge hat sich ein Richter im Konflikt zwischen dem positiven (gesetzten) Recht und der Gerechtigkeit immer dann und nur dann gegen das Gesetz und für die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das fragliche Gesetz entweder als „extrem ungerecht“ anzusehen ist (1.) oder das Gesetz die − Radbruch zufolge – im Begriff des Rechts grundsätzlich angelegte Gleichheit aller Menschen aus Sicht des Interpreten „bewußt verleugnet“ (2.).

Radbruchs Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“, der diese These erstmalig enthielt, gilt aufgrund seiner vielfachen Rezeption durch die bundesdeutsche höchstrichterliche Rechtsprechung als die praktisch einflussreichste rechtsphilosophische Schrift des 20. Jahrhunderts.

Die Frage, ob der rechtspositivistische Rechtsbegriff, der allein auf die ordnungsgemäße Gesetztheit und die soziale Wirksamkeit einer Norm abstellt, im Sinne der Radbruchschen Formel modifiziert werden sollte, bildet eine grundlegende Kontroverse der gegenwärtigen rechtsphilosophischen Diskussion.

Inhalt und Struktur der Radbruchschen Formel

Der Inhalt und die verschiedenen Fassungen der Radbruchschen Formel

Radbruch veröffentlichte die als „Radbruchsche Formel“ in die rechtsphilosphische Ideengeschichte eingegangene Textpassage erstmals im Jahr 1946 im Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ in der Süddeutschen Juristenzeitung. In der Gesamtausgabe findet man den Aufsatz in Band 3, Seite 83 (90). Die heute gebräuchliche Bezeichnung „Radbruchsche Formel“ wurde erstmals 1948 von Richard Lange verwendet.

Befindet sich ein Richter in einer Konfliktsituation, in der er zwischen den Möglichkeiten schwankt, ein ihm ungerecht erscheinendes Gesetz des positivem Rechts entweder anzuwenden oder es zugunsten der materiellen Gerechtigkeit zu verwerfen (Ausnahmesituation), dann schlägt Radbruch vor, den Konflikt folgendermaßen aufzulösen:

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“

– Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, SJZ 1946, 105 (107)

Ganz ähnlich legte Radbruch diese Position auch in seiner posthum veröffentlichten Vorlesungsnachschrift „Vorschule der Rechtsphilosophie“ dar: Wo die Ungerechtigkeit des positiven Rechts ein solches Maß erreiche, daß die durch dieses Gesetz garantierte Rechtssicherheit gegenüber seiner Ungerechtigkeit überhaupt nicht mehr ins Gewicht falle, trete dieses „unrichtige“ Recht gegenüber der Gerechtigkeit zurück. Und an anderer Stelle heißt es:

„Wo also [...] Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, können die so geschaffenen Anordnungen nur Machtsprüche sein, niemals Rechtssätze [...]; so ist das Gesetz, das gewissen Menschen die Menschenrechte verweigert, kein Rechtssatz. Hier ist also eine scharfe Grenze zwischen Recht und Nicht-Recht gegeben, während wie oben gezeigt wurde, die Grenze zwischen gesetzlichem Unrecht und geltendem Recht nur eine Maßgrenze ist“

– Vorschule der Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Göttingen 1959, S. 34

Struktur der Radbruchschen Formel

Die Radbruchsche Formel unterscheidet drei Typen ungerechter Gesetze. Den drei Gesetzestypen stehen drei Aussagen bezüglich der rechtlichen Geltung dieser Gesetze gegenüber:

• 1. Positive Gesetze müssen auch dann angewendet werden, wenn sie ungerecht und unzweckmäßig sind.

• 2. „Unerträglich“ ungerechte Gesetze müssen der Gerechtigkeit weichen.

• 3. Falls Gesetze nicht einmal das Ziel verfolgen, gerecht zu sein, sind sie kein Recht.

Adressat der Radbruchschen Formel ist die Rechtsprechung. Die Rechtsprechung habe das positive Recht unabhängig von dessen Inhalt prinzipiell aus Gründen der Rechtssicherheit der materiellen Gerechtigkeit gegenüber vorzuziehen. Insoweit stimmt Radbruchs Position mit derjenigen des Rechtspositivismus überein. Gleichzeitig wird betont, daß Gerechtigkeit und Rechtssicherheit als aus der „Idee des Rechts“ entspringende Forderungen prinzipiell gleichrangig seien. Keiner dieser beiden „Seiten der Rechtsidee“ gebühre ohne weiteres der Vorrang vor der jeweils anderen. Es handele sich um gleichberechtigte, einander jedoch potentiell widersprechende Forderungen. Diese beiden Prämissen – die prinzipielle Gleichrangigkeit (1.) und die Konfliktbeladenheit (2.) – führten Radbruch zu einer vom Rechtspositivismus abweichenden Schlussfolgerung: Das Prinzip der Rechtssicherheit müsse zumindest dann gegenüber dem Prinzip der Gerechtigkeit zurücktreten, wenn die Ungerechtigkeit des fraglichen Gesetzes ein bestimmtes Maß überschreite, mit Radbruchs Worten also „unerträglich“ würde. Er erkannte dem positiven Recht somit lediglich einen Prima-Facie-Anwendungsvorrang, nicht jedoch einen absoluten Anwendungsvorrang gegenüber den Prinzipien der Gerechtigkeit zu.

Die Radbruchsche Formel, die oft unscharf mittels der Floskel „extremes Unrecht ist kein Recht“ zusammengefasst wird, enthält bei genauerer Betrachtung zwei eigenständige und voneinander unabhängige "Verwerfungsformeln", die in der Sekundärliteratur allgemein als „Unerträglichkeitsformel“ (1) bzw. als „Verleugnungsformel“ (2) bezeichnet werden.

Die „Unerträglichkeitsformel“ soll für den Richter dann eingreifen, wenn er das fragliche Gesetz in einem „unerträglichen“ Maße für ungerecht hält. Der Richter wird in diesem Fall von seiner Bindung an das positive Recht entbunden. Der prinzipielle Anwendungsvorrang des positiven Rechts trete hinter die Grundsätze der materiellen Gerechtigkeit zurück. Radbruch selbst hielt diese Variante der Radbruchschen Formel für wenig trennscharf: Die Grenzen zwischen „richtigem“, „unrichtigem“ und „unerträglich unrichtigem“ Recht seien fließend und eine nur unscharf zu ziehende Frage des rechten „Maßes“. Unklar bleibt bei dieser schwachen Variante der Radbruchschen Formel der rechtstheoretische Status des sogenannten „unrichtigen Rechts“: Sind extrem ungerechte Gesetze noch als „Recht“ im Sinne des Rechtsbegriffs anzusehen? Radbruch selbst legte sich diesbezüglich nicht fest. Neuere Interpretationen der Radbruchschen Formel, wie sie beispielsweise Robert Alexy vorgenommen hat, verneinen diese Frage: Sie schließen „unerträglich ungerechtes“ (Alexy:„extrem ungerechtes“) Recht aus einem entsprechend modifizierten Rechtsbegriff aus.

Klarer beurteilte Radbruch den rechtstheoretischen Status eines anhand der „Verleugnungsformel“ zu verwerfenden Gesetzes: Ein Gesetz, das Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt, ist demnach bereits kein Recht im Sinne des Rechtsbegriffs. Im Gegensatz zur „Unerträglichkeitsformel“ scheint die „Verleugnungsformel“ nicht primär an die Eigenschaften des fraglichen Gesetzes an, sondern an die Intentionen des Gesetzgebers anzuknüpfen. Stanley Paulson und Ralf Dreier haben daher darauf hingewiesen, dass es im Einzelfall zumindest schwierig sein dürfte, dem Gesetzgeber eine solche bewusste Verleugnung von Gerechtigkeitsprinzipien nachzuweisen. Überwiegend wird jedoch die Ansicht vertreten, dass auch die Verleugnungsformel einer objektiven Auslegung fähig sei. Ein Rückgriff auf die wirklichen Intentionen des Gesetzgebers sei nicht nötig. Entscheidend sei der im Gesetzeswortlaut „objektivierte Wille des Gesetzgebers“.

Jedenfalls ihren heutigen Vertretern (in Deutschland derzeit: Robert Alexy, Ralf Dreier) zufolge setzt die Radbruchsche Formel die erkenntnistheoretische Möglichkeit voraus, objektiv überhaupt zwischen „gerechten“ und „ungerechten“ Gesetzen unterscheiden zu können. Diese erkenntnistheoretische Möglichkeit wurde von Rechtspositivisten wie Hans Kelsen oder Alf Ross – vor 1945 jedoch auch von Gustav Radbruch selbst – bestritten. H.L.A. Hart ließ die Beantwortung dieser Frage offen. Radbruch selbst vertrat diesbezüglich jedenfalls nach 1945 die Ansicht, dass sich angesichts der jahrhundertelangen Bemühungen um die Begründung der Menschenrechte zumindest ein Kernbestand an Rechten herausschälen lasse, den nur noch eine „gewollte Skepsis" wirklich anzweifeln könne. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass die Radbruchsche Formel erkenntnistheoretisch im Wege der Falsifikation vorgehe: Die Radbruchsche Formel versuche nicht, positiv festzustellen, was gerecht sei (Verifikation). Sie beschränke sich darauf, negativ festzustellen, welche Gesetze jedenfalls „extrem ungerecht" seien. Dieses erkenntnistheoretisch negative Verfahren sei leichter und weniger Einwänden ausgesetzt als das entgegengesetzte positive Verfahren.

Stellung der Formel innerhalb der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs

Rechtsphilosophie 1932

Die Frage, inwieweit die Radbruchsche Formel einen Wendepunkt innerhalb des rechtsphilosophisches Denkens Gustav Radbruchs bezeichnet, ist ein lebhafter Gegenstand der gegenwärtigen rechtsphilosophischen Diskussion.

Vor 1945 taucht die Formel in Radbruchs Schriften nicht auf. Vielmehr vertrat er noch 1932 die Auffassung, dass der Richter das positive Recht ohne Ausnahme zu befolgen habe. Diese Haltung war Ausdruck des von Radbruch vertretenen Wertrelativismus. Radbruchs Wertrelativismus beruht auf der strikten neukantianischen logischen Unterscheidung zwischen Sein und Sollen:

„Sollenssätze sind nur durch andere Sollenssätze begründbar und beweisbar. Eben deshalb sind die letzten Sollenssätze unbeweisbar, axiomatisch, nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig.“

– Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1932, S. 8

Diese relativistische Grundannahme führte Radbruch dazu, auch die Möglichkeiten der Rechtsphilosophie entsprechend bescheiden zu formulieren: Die Rechtsphilosophie sei nicht in der Lage, den Konflikt verschiedener Weltanschauungen aufgrund objektiver Argumente zu entscheiden. Aufgabe der Rechtsphilosophie sei es lediglich, die Grundwertungen der unterschiedlichen Weltanschauungen zu analysieren und zu vergleichen, keinesfalls, eine Rangordnung zwischen ihnen aufzustellen. Auf der Basis dieser rechtsphilosophischen Selbstbescheidung differenzierte Radbruch zwischen drei „nicht mehr auf einander rückführbaren“ grundlegenden Rechtsauffassungen: Der individualistischen Auffassung (1), der überindividualistischen Auffassung (2) und der transpersonalen Auffassung (3). Die individualistische Auffassung vertrete den Primat des Einzelnen und seiner Bedürfnisse gegenüber der Gesamtheit. Der überindividualistischen Auffassung dienten individuelle Bedürfnisse lediglich zur Schaffung von Kollektivwerten und stünden diesen nach. Der transpersonalen Auffassung zufolge stünden sowohl Individualbedürfnisse als auch Kollektivbedürfnisse im Dienste übergeordneter kultureller Ziele. Alle drei Rechtsauffassungen stehen Radbruch zufolge gleichberechtigt nebeneinander. Eine argumentativ zwingende Bevorzugung der einen gegenüber der anderen sei nicht möglich.

Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob Gustav Radbruch sein auf dem Wertrelativismus basierendes rechtsphilophisches System nach 1945 im wesentlichen beibehalten, modifiziert oder aufgegeben hat. Auch in der zuerst 1948 herausgegebenen Vorschule der Rechtsphilosophie unterschied Radbruch wie 1932 zwischen der individualistischen, der überindividualistischen und der transpersonalen Rechtsauffassung. Zudem hielt Radbruch eine Rangordnung der drei „Wertklassen“ für nach wie vor nicht durchführbar. Jedoch erkannte er nun einen relativen Vorrang der individualistischen Rechtauffassung an: Sowohl die transpersonale als auch die überindividualistische Rechtauffassung hätten die Geltung der individuellen Menschenrechte hinzunehmen. Kollektivwerte und Kulturwerte müssten zurücktreten, wenn elementare Menschenrechte verletzt werden. In jeder Rechtsordnung stecke daher ein gewisses Maß an Liberalismus als notwendiger Einschlag.

Stanley Paulson und Ralf Dreier vertreten die These, dass Radbruch nach 1945 auch bezüglich der rechtstheoretischen Einordnung ungerechter Gesetze nur geringe Veränderungen in seinen rechtsphilosophischen Grundanahmen durchgeführt habe. Diese These beruht auf verschiedenen Passgen aus Radbruchs zur Zeit der Weimarer Republik entstandenem Werk, insbesondere der zweiten Auflage der „Rechtsphilosophie“ von 1932, die die Radbruchsche Formel zumindest vorbereiten. So legte Radbruch bereits 1932 die Existenz sogenannter „Schandgesetze“ nahe, denen das Gewissen den Gehorsam verweigere. Als Beispiel führte er die Sozialistengesetze an. Dem Wortlaut nach nahm Radbruch 1932 auch die „Verleugnungsformel„“ bereits vorweg. Dies ergibt sich aus seinem Rechtsbegriff, demzufolge das Recht „diejenige Wirklichkeit ist, die den Sinn hat, der Gerechtigkeit zu dienen“.

Andererseits muss betont werden, dass Radbruch vor 1945 strikt an dem Grundsatz festhielt, dass zumindest die Richter jedes Gesetz unabhängig davon, ob sie es für ungerecht hielten, anzuwenden hätten. Er vertrat somit – bezogen auf die rechtsprechende Gewalt – ursprünglich einen absoluten Anwendungsvorrang des positiven Rechts, den er erst nach 1945 in einen bloßen Prima-Facie-Anwendungsvorrang umwandelte.

Häufig wird die Radbruchsche Formel als Reaktion Radbruchs auf das nationalsozialistische Unrechtssystem verstanden. Radbruch selbst vertrat explizit die These, ein unter den deutschen Richtern damals vorherrschender Positivismus habe diese gegenüber noch so ungerechten Gesetzen wehrlos gemacht. Diese sogenannte „Radbruch-These“ gilt heute als widerlegt. Weder zur Zeit der Weimarer Republik noch später zur Zeit des Nationalsozialismus waren die deutsche Rechtswissenschaft bzw. Rechtsprechung mehrheitlich rechtspositivistisch orientiert. Die Tragfähigkeit der Radbruchschen Formel und ihrer rechtsphilosophischen Grundannahmen kann daher nur unabhängig von dieser Prämisse diskutiert werden.

Zur ideengeschichtlichen Einordnung der Radbruchschen Formel

Die Grundaussage der oben genannten „Formel“ scheint sich auf den ersten Blick weit zurückverfolgen zu lassen. Schon in der Antike und im Mittelalter finden sich Argumente, dass dem Staat bzw. seinem Gesetz nicht unter allen Umständen zu gehorchen sei. So argumentierte etwa bereits Augustinus im Sinne des Naturrechts: „Ein ungerechtes Gesetz ist (überhaupt) kein Gesetz.“. Ähnliche Aussagen finden sich bei den Stoikern, insbesondere bei Seneca, sowie bei Thomas v. Aquin.

Es wäre jedoch ein Missverständnis, wollte man Radbruchs Bezugnahme auf „unerträglich“ ungerechte Gesetze als uneingeschränkte Rückkehr zu naturrechtlichen Vorstellungen deuten. Der Radbruchschen Formel zufolge scheiden lediglich „unerträglich“ - die heutigen Anhänger der Radbruchschen Formel verwenden den Ausdruck „extrem" – ungerechte Gesetze aus dem Normenkreis des anwendbaren Rechts aus. In allen übrigen Fälle bleibt es aus Gründen der Rechtssicherheit beim Anwendungsvorrang des positiven Rechts. Eben diese Bezugnahme auf die Rechtssicherheit unterscheidet die Radbruchsche Formel von den oben zitierten naturrechtlichen Stellungnahmen. Diese berücksichtigen das von den Rechtspositivisten für wichtig erachtete Prinzip der Rechtssicherheit überhaupt nicht, sondern betrachten jedes ungerechte Gesetz ungeachtet anderer Prinzipien als Nicht-Recht. Die Radbruchsche Formel basiert also auf einem Kompromiss. Der aufgrund dieses Kompromisses postulierte prinzipielle Anwendungsvorrang des positiven Rechts auch gegenüber ungerechten und unzweckmäßigen Gesetzen führte Arthur Kaufmann – Herausgeber der Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe – dazu, Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie als „jenseits von Naturrecht und Positivismus“ stehend einzuordnen.

Radbruch war jedoch nicht der erste Rechtstheoretiker, der entsprechende Überlegungen anstellte. In seinem Buch „Gesetz und Richterspruch“ (1915) beschäftigte sich der schweizerische Rechtstheoretiker Hans Reichel mit verschiedenen Abwägungsproblemen, die einem Richter im Wege der Rechtsfindung begegnen können. Ebenso wie Radbruch nahm auch Reichel ein Spannungsverhältnis zwischen den Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit an. Sein Ziel war es, dieses Spannungsverhältnis aufzulösen, ohne den Grundsatz der Rechtssicherheit preiszugeben. Nachdem er festgestellt hatte, dass das Prinzip der Rechtssicherheit jedenfalls normalerweise vorrangig sei, schränkte er diese Grundregel folgendermaßen ein:

„Der Richter ist kraft seines Amtes verpflichtet, von einer gesetzlichen Vorschrift bewußt abzuweichen dann, wenn jene Vorschrift mit dem sittlichen Empfinden der Allgemeinheit dergestalt in Widerspruch steht, daß durch Einhaltung derselben die Autorität von Recht und Gesetz erheblich ärger gefährdet sein würde als durch deren Außerachtsetzung“

– Hans Reichel, Gesetz und Richterspruch, Zürich 1915, S. 142

Auf diese Weise nahm Reichel die Kernaussage der Radbruchschen Formel nicht wörtlich, wohl aber sinngemäß vorweg. Im Gegensatz zur 30 Jahre später entstandenen Radbruchschen Formel wurden Reichels Äußerungen jedoch weder von der Rechtsprechung, noch von der rechtstheoretischen Diskussion in nennenswertem Umfang rezipiert.

Rezeption durch die Rechtsprechung und Kritik

Die Radbruchsche Formel wurde sowohl von der deutschen Rechtsprechung als auch international im rechtsphilosophischen Schrifttum rezipiert. Sie spielt überdies eine große Rolle in der rechtsphilosophischen Diskussion um den Begriff des Rechts, das Widerstandsrecht und den Tyrannenmord, wobei nicht immer klar zwischen den beiden Spielarten der Formel, der Unerträglichkeitsformel und der Verleugnungsformel, unterschieden wird.

Rezeption durch die Rechtsprechung

Eine Anwendung der Radbruchschen Formel wurde von der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs mehrfach diskutiert. Anlass hierzu war zunächst die Auseinandersetzung mit verschiedenen Aspekten des NS-Unrechts in der Nachkriegszeit, sodann vor allem die Debatte um die sogenannten Mauerschützen nach dem Zusammenbruch der DDR:

• Einschlägige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs:
  • Urteil vom 12. Juli 1951 – III ZR 168/50, BGHZ 3, 94 (Erschießung eines Deserteurs durch Angehörige des Volkssturms in den letzten Tagen des 2. Weltkriegs)
  • Urteil vom 3. November 1992 – 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1 (Strafbarkeit des Schusswaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze)
  • Urteil vom 20. März 1995 – 5 StR 111/94, BGHSt 41, 101 (Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze)
  • Urteil vom 5. Juli 1995 – 3 StR 605/94, BGHSt 41, 157 (Rechtsbeugung durch DDR-Arbeitsrichter)
  • Urteil vom 15. September 1995 – 5 StR 713/94, BGHSt 41, 247 (Rechtsbeugung durch Strafrichter und Staatsanwälte der DDR)
• Einschlägige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts:
  • Beschluss vom 14. Februar 1968 – 2 BvR 557/62 – BVerfGE 23, 98 (Ausbürgerung I)
  • Urteil vom 24. Oktober 1996 – 2 BvR 1851/94 – BVerfGE 95, 96 (Mauerschützen)

(Die Zeichenfolge nach dem Datum ist das Aktenzeichen, gefolgt von der Fundstelle; dabei bezeichnet BGHZ die amtliche Sammlung in Zivilsachen und BGHSt die amtliche Sammlung in Strafsachen.)

In den ersten Jahrzehnten nach Ende des Zweiten Weltkriegs griff die höchstrichterliche Rechtsprechung gleich mehrfach auf die Grundsätze der Radbruchschen Formel zurück. Stets ging es hierbei um die Frage, inwieweit nationalsozialistische Gesetze in der Lage seien, auch die Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland als geltendes Recht zu binden. Der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht vertraten in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass jedenfalls evident ungerechte Regelungen des nationalsozialistischen Gesetzgebers für die bundesdeutsche Rechtsprechung unbeachtlich seien. Als eine solchermaßen evident ungerechte und daher nichtige Norm betrachtete das Bundesverfassungsgericht § 2 der 11. Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941:

„§ 2. Ein Jude verliert die deutsche Staatsangehörigkeit a) wenn er beim Inkrafttreten dieser Verordnung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, mit dem Inkrafttreten der Verordnung, b) wenn er seinen gewöhnlichen Aufenthalt später im Ausland nimmt, mit der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland.“

Mit der Geltung dieses Gesetzes beschäftigte sich das Bundesverfassungsgericht im Rahmen eines Erbschaftsfalls. Die Lösung des Falls hing in ihrem Kern davon ab, ob die Ausbürgerung eines jüdischen deutschen Staatsbürgers auf Grundlage dieses Paragraphen rechtens gewesen war. Das Bundesverfassungsgericht verneinte diese Frage unter expliziter Bezugnahme auf die Radbruchsche Formel folgendermaßen:

„1. Nationalsozialistischen "Rechts"vorschriften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, daß der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde.“

„2. In der 11. Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941 (RGBl. I S. 772) hat der Widerspruch zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß sie von Anfang an als nichtig erachtet werden muß.“

– BVerfGE 23, 98, (98), Ausbürgerung I

Eine unerwartete erneute Aktualität erlangte die Radbruchsche Formel sodann Anfang der Neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts im Rahmen der Mauerschützenprozesse. Hierbei ging es sowohl um die Strafbarkeit ehemaliger DDR-Grenzsoldaten, die im Rahmen der Ausübung ihres Dienstes an der innerdeutschen Grenze ausreisewillige DDR-Staatsbürger auf der Flucht von der DDR in die Bundesrepublik Deutschland erschossen hatten, als auch um die Strafbarkeit ihrer Befehlshaber als mittelbare Täter.

Schusswaffengebrauch in der DDR und in der BRD

Nach überwiegender Ansicht rechtfertigte das positive Recht der DDR die Tötung unbewaffneter Flüchtlinge im Grenzgebiet. Als Rechtfertigungsgründe für die Grenzsoldaten kamen hierbei sowohl § 17 Abs. 2 lit. a VoPoG als auch (seit 1982) § 27 des des Grenzgesetzes der DDR in Frage. § 27 Abs 2. S. 1 des Grenzgesetzes hatte folgenden Wortlaut:

„Die Anwendung der Schußwaffe ist gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt.“

Der Bundesgerichtshof wertete das Handeln der ehemaligen Grenzsoldaten und ihrer Befehlshaber als nicht gerechtfertigte Fälle von Totschlag gemäß § 212 I StGB. Den in § 27 Abs. 2 Satz 1 des DDR-Grenzgesetzes enthaltenen Rechtfertigungsgrund erklärte der BGH für nicht anwendbar. Neben völkerrechtlichen Gesichtspunkten berief sich der Bundesgerichtshof hierbei spätestens ab der Entscheidung BGHSt 41, 101 (Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre) explizit auf die Grundsätze der Radbruchschen Formel: § 27 I des Grenzgesetzes verstoße gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und sei daher unbeachtlich. Hierbei wies der Bundesgerichtshof zwar auf seiner Ansicht nach substantielle Unterschiede im Unrechtsgehalt zwischen der durch § 27 I Grenzgesetz getroffenen Ermächtigung zum Schießen und verschiedenen Formen des NS-Unrechts hin. Im Ergebnis hielt der Bundesgerichtshof die Radbruchsche Formel jedoch für auch auf die Mauerschützenfälle anwendbar. Die Schwelle zum extremen Unrecht sei auch in diesen Fällen überschritten worden. Das aus Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz folgende Verbot rückwirkender Bestrafung hielt der BGH für nicht betroffen, da es keinen Vertrauensschutz auf die Unverbrüchlickkeit einer bestimmten Staatspraxis gewähre. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 95,96) verwarf die gegen die Urteile des Bundesgerichtshofs eingelegten Verfassungsbeschwerden. Im Gegensatz zum Bundesgerichtshof problematisierte das Bundesverfassungsgericht die Rückwirkungsthematik. Es hielt 103 Abs. 2 GG jedoch für im Ergebnis nicht verletzt. In Fällen außerordentlichen Unrechts sei in das ansonsten absolut geltende Rückwirkungsverbot eine ungeschriebene Schrankenklausel hineinzuinterpretieren.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Radbruchschen Formel wurde im Ergebnis sehr unterschiedlich bewertet. Einer grundsätzlichen, aus Skepsis gegenüber der Radbruchschen Formel insgesamt erwachsenden, Kritik, standen insbesondere im Rahmen der Mauerschützenprozesse zwei weitere Formen der Kritik gegenüber. Diese ließen das Konzept der Radbruchschen Formel an sich gelten. Sie begrüßten insbesondere die Anwendung der Formel auf bestimmte Regelungen aus der nationalsozialistischen Zeit, wie dies im Staatsangehörigkeitsbeschluß des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 23,98) geschehen war. Der Anwendung der Formel auf die strafrechtliche Beurteilung der Schüsse an der innerdeutschen Grenze standen sie jedoch kritisch bis ablehnend gegenüber. Die erste Form dieser – nichtpositivistischen – Kritik wies auf den grundsätzlich auch vom Bundesgerichtshof problematisierten unterschiedlichen Unrechtsgehalt des Dritten Reiches und der DDR hin. Es wurde bestritten, dass bei den Schüssen an der innerdeutschen Grenze im Gegensatz zum Unrecht des nationalsozialistischen Regimes die Schwelle zum extremen Unrecht überhaupt überschritten worden sei. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf aufmerksam gemacht, daß der Wortlaut von § 27 I des DDR-Grenzgesetzes durchaus mit den entsprechenden Regelungen des bundesdeutschen Rechts (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UZwG) vergleichbar gewesen sei. Andere Autoren begrüßten die Rechtsprechung zu den Schüssen an der innerdeutschen Grenze zwar im Ergebnis, übten jedoch Kritik an der Begründung. Sie bescheinigten insbesondere dem Bundesgerichtshof eine schwankende Argumentation. Es werde nicht hinreichend deutlich, inwieweit der Bundesgerichtshof seine Entscheidung zur Bestrafung der Mauerschützen auf positives Völkerrecht oder auf überpositive Rechtsmaßstäbe gestützt habe. Auch wurde angemerkt, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit der von Jugend an entsprechend indoktrinierten DDR-Grenzsoldaten fraglich sei. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum, der zum Freispruch der Mauerschützen geführt hätte, habe zumindest nahegelegen.

Rechtsphilosophische Bedeutung und Kritik

Die Radbruchsche Formel steht im Zentrum der gegenwärtigen rechtsphilosphischen Diskussion um die angemessene Fassung des Rechtsbegriffs. Konkret geht es hierbei um eine Kontroverse zwischen den Vertretern der sogenannten „Trennungsthese“ und den Anhängern der sogenannten „Verbindungsthese“.

Der Rechtsbegriff der „Trennungsthese“ ist ein positivistischer Rechtsbegriff. Der Begriff des Rechts sei so zu definieren, dass er keine moralischen Elemente einschließt. Recht sind den Vertretern der Trennungsthese gemäß somit alle Normen, die das Gesetzgebungsverfahren formal korrekt durchlaufen haben (1) und sozial überwiegend wirksam sind (2). Das Hauptargument der Anhänger des postivistischen Rechtsbegriffs ist hierbei neben einer generellen erkenntnistheoretischen Skepsis das sogenannte „Klarheitsargument". H.L.A. Hart brachte dieses Argument in seiner klassischen Formulierung folgendermaßen auf den Punkt:

„Denn wenn wir uns Radbruchs Ansicht anschließen und mit ihm und den deutschen Gerichten unseren Protest gegen verwerfliche Gesetze in die Behauptung kleiden, daß gewisse Normen wegen ihrer moralischen Unhaltbarkeit nicht Recht sein können, so bringen wir Verwirrung in eine der stärksten, weil einfachsten Formen moralischer Kritik.“

– H.L.A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, in: ders, Drei Aufsätze, Göttingen 1971, S. 14-57, S. 45 f.

Rechtspositivisten wie Hart und Hoerster halten die Radbruchsche Formel zudem für eine versteckte Umgehung des Rückwirkungsverbots. Die Umgehung des Rückwirkungsverbots wird darin gesehen, dass Personen im Rahmen der Radbruchschen Formel für Vergehen und Verbrechen nachträglich bestraft werden, obwohl ihre Taten zum Zeitpunkt der Tatbegehung vom positiven Recht nicht für strafbar erklärt wurden. Diese Kritik der Rechtspositivisten an der Radbruchschen Formel sollte nicht missverstanden werden: Auch Hart hielt es grundsätzlich für richtig, NS-Verbrecher im nachhinein für ihre Taten zu bestrafen. Er forderte die Rechtsprechung jedoch dazu auf, diese nachträgliche Bestrafung offen als partielle Außerkraftsetzung des Rückwirkungsverbots zu titulieren. Diese Offenlegung bezeichnete Hart als ein Gebot der Klarheit und der argumentativen Redlichkeit.

Die Vertreter der „Verbindungsthese“ (in Deutschland derzeit besonders dezidiert Robert Alexy und Ralf Dreier) verfechten hingegen einen Rechtsbegriff, der auch moralische Elemente einschließt. Sie erkennen die Gültigkeit des Klarheitsarguments dabei grundsätzlich an. Vor allem Robert Alexy ist jedoch der Auffassung, dass ein um die Inhalte der Radbruchschen Formel ergänzter Rechtsbegriff in punkto Klarheit gegenüber dem postivistischen Rechtsbegriff keine gravierenden Nachteile aufweise. Fälle „extremen Unrechts“, auf die die Radbruchsche Formel allein abstelle, seien im Gegensatz zu „normalem Unrecht“ klar erkennbar. Aus diesem Grund sei auch die Rechtssicherheit nicht gefährdet, wenn der Rechtsbegriff um moralische Elemente im Sinne der Radbruchschen Formel ergänzt werde. Alexy vertritt daher den folgenden, auf der "Verbindungsthese" aufbauenden Rechtsbegriff:

„Das Recht ist ein Normensystem [..], das aus der Gesamtheit der Normen besteht, die zu einer im großen und ganzen wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind.“

– Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg und München 1992, S. 201

Die Anhänger der Radbruchschen Formel erkennen die Stärke des auf eine versteckte Rückwirkung hinweisenden Arguments grundsätzlich an. Sie verteidigen die Radbruchsche Formel wiederum mit dem Hinweis auf die Evidenz extremen Unrechts: Extremes Unrecht sei klar erkennbar. Eben deshalb dürfe sich niemand auf die scheinbare Legitimation seiner Taten durch extrem ungerechte Gesetze verlassen: Es sei bereits zum Zeitpunkt der Tat für jedermann, der sich auf solche Gesetze stütze, evident, dass er eigentlich ein Unrecht begehe. Dieses Argument noch verstärkend, wird zudem folgendes vorgebracht: Die Radbruchsche Formel ändere die objektiv zur Tatzeit geltende Rechtslage nicht rückwirkend ab. Sie stelle lediglich deklaratorisch fest, wie die Rechtslage sich bereits zum früheren Zeitpunkt – unter Zugrundelegung gewisser Grundsätze der materiellen Gerechtigkeit – objektiv dargestellt habe. Aus all diesen Gründen wird der Vorwurf einer versteckten verbotenen Rückwirkung von den Vertretern der Verbindungsthese zurückgewiesen.

H.L.A. Hart ging in seiner Kritik der Radbruchschen Formel über die im Rahmen des systematischen Streites um die Trennungsthese bzw. die Verbindungsthese geäußerte Kritik noch weit hinaus. Er hatte zwar menschliches Verständnis für die von Radbruch seiner Ansicht nach vollzogene Kehrtwende vom Positivismus zum Nichtpositivismus und führte diese auf persönliche Eindrücke Radbruchs während des Dritten Reiches zurück. Er betrachtete die Radbruchsche Formel jedoch als rechtsphilosophisch unhaltbar. Sie enthalte keine ernstzunehmende intellektuelle Argumentation, sondern lediglich eine leidenschaftliche, nicht von ausführlichen Erörterungen getragene Mahnung.

Literatur

• Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. In: Süddeutsche Juristenzeitung. 1946, S. 105–108. 
• Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (Hrsg.): Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Studienausgabe). 2. Auflage. 2003, ISBN 978-3-8252-2043-3. 
• Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Göttingen 1959. 
• H.L.A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H.L.A. Hart, Recht und Moral. Drei Aufsätze. Göttingen 1971, ISBN 978-3-525-33311-2, S. 14–57. 
• Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und München 1992, ISBN 978-3-495-48063-2. 
• Robert Alexy: Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, ISBN 978-3-525-86282-7. 
• Robert Alexy: Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996. Hamburg 1997, ISBN 978-3-525-86293-3. 
• Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Studienausgabe. 1. Auflage. Heidelberg 1999, S. 235–250. 
• Forschner: Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen Mauerschützenurteilen. Online-Dissertation 2003. .
• Hidehiko Adachi: Die Radbruchsche Formel: eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs. Baden-Baden 2006, ISBN 978-3-8329-2028-9. 
• Norbert Hoerster: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie. München 2006, ISBN 978-3-406-54147-6. 
• Martin D. Klein: Demokratisches Denken bei Gustav Radbruch. Berlin 2007, ISBN 978-3-8305-1394-0. 

Weblinks

• Gustav Radbruchs Aufsatz "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht"
• Gustav Radbruchs Aufsatz "5 Minuten Rechtsphilosophie"
• Informationen zur radbruchschen Formel mit weiterführenden Links (Institut für Rechtsinformatik der Universität des Saarlandes)

Bitte den Hinweis zu Rechtsthemen beachten!