VOB/B
Die VOB/B ist ein vorformuliertes Klauselwerk, das dazu bestimmt ist, in Bauverträgen die Regelungen des hierfür anwendbaren gesetzlichen Werkvertragsrechts zu ergänzen und teilweise zu modifizieren.
Es handelt sich um Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) (früher: Verdingungsordnung für Bauleistungen). So erklärt sich die übliche Abkürzung "VOB/B". Der vollständige Titel des Teils B lautet "Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen".
Entstehung
Die VOB wurde vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) geschaffen. Im DVA, einem Verein, haben die öffentliche Hand und Spitzenorganisationen der Bauwirtschaft an der Entwicklung der VOB/B mitgewirkt mit dem Ziel, Regeln für die Abwicklung von Bauverträgen zu schaffen, die zwischen den Interessen des Bauherrn und des Bauunternehmers einen gerechten Ausgleich herbeiführen.
Bedeutung
Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, in Bauverträgen mit ihren Auftragnehmern die Geltung der VOB/B zu vereinbaren. Aber auch in Bauverträgen privater Auftraggeber vereinbaren die Vertragsparteien, ohne dazu verpflichtet zu sein, häufig die Geltung der VOB/B.
Im konkreten Bauvertrag geltende Version
Der Text der VOB/B ist vom DVA in der Vergangenheit mehrmals überarbeitet worden, insbesondere zuletzt in den Jahren 1988, 1990, 1992, 1996, 1998, 2000 und 2002. Teilweise handelte es sich nur um kleinere Änderungen. Die letzten beiden Änderungen hatten hingegen größeren Umfang. Die Fassung von 2002 hat die VOB/B an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts angepasst.
Öffentliche Auftraggeber müssen die Geltung der VOB/B in der jeweils neuesten Fassung vereinbaren. Privaten Vertragsparteien steht die Vereinbarung der VOB/B frei. Demgemäß haben sie es auch in der Hand, eine bestimmte, auch eine ältere Fassung der VOB/B zur Grundlage zu machen. Vereinbaren sie nicht eine bestimmte Fassung, so gilt die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige neueste veröffentlichte Fassung als vereinbart. Bei der Prüfung eines Bauvertrags muss also beachtet werden, ob die VOB/B vereinbart wurde und welche Fassung gilt.
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern hat nach herrschender Meinung den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Als solche wird sie nur Vertragsbestandteil, wenn ihre Geltung vereinbart wird. Das geschieht normalerweise dadurch, dass eine Vertragspartei (der Verwender im Sinne des Rechts der AGB) die Geltung der VOB/B in dem von ihm erstellten schriftlichen Vertrag oder in seinen AGB vorsieht und (soweit dies nicht bei einem Bauunternehmer entbehrlich ist) der anderen Partei durch Übergabe eines Abdrucks die Kenntnis von deren Inhalt verschafft oder sonst die Möglichkeit gibt, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, worauf der Vertragspartner durch Abschluss des Bauvertrags mit der Geltung der VOB/B einverstanden ist.
Häufig kommt es in der Baupraxis vor, dass zusätzlich zur VOB/B auch noch die Geltung "Besonderer Vertragsbedingungen" einer Vertragspartei vereinbart wird. Enthalten verschiedene in den Vertrag einbezogene Klauselwerke konkurrierende Regelungen, muss geregelt werden, welche Bedingungen vorrangig gelten. Eine solche Regelung findet sich zum Beispiel in § 1 Nr. 2 VOB/B.
AGB unterliegen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB. Von den Klauselverboten in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) BGB sind jedoch ausdrücklich Verträge ausgenommen, in denen die VOB/B insgesamt einbezogen ist, da das Gesetz davon ausgeht, dass die VOB/B insgesamt ein ausgewogenes Klauselwerk darstellt. Entsprechend wurde auch von der Rechtsprechung eine Inhaltskontrolle von einzelnen Vorschriften der VOB/B dann nicht vorgenommen, wenn die VOB/B insgesamt, das heißt inhaltlich unverändert, Vertragsbestandteil geworden ist, wenn deren Regelungen also nicht durch zusätzliche Vereinbarungen im Bauvertrag oder in zusätzlichen Vertragsbedingungen einer Partei wieder abgeändert worden sind. Es gibt Vorschriften in der VOB/B, die isoliert betrachtet einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, weil sie zu sehr zum Nachteil eines Vertragspartners vom Gesetz abweichen. Dieser Nachteil wird aber durch andere, demselben Vertragspartner günstige Vorschriften wieder ausgeglichen, so dass die VOB/B in unveränderter Form nach bisheriger Rechtsprechung insgesamt als ausgeglichen gilt. In einem Urteil vom 22. Januar 2004 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht auf das Gewicht der Abweichung an.
Ob diese Rechtsprechung auch für Fälle nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts fortgeführt wird, ist noch nicht entschieden. Der BGH hat im Urteil vom 22.01.2004 hierzu ausdrücklich ausgeführt: "Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen."
VOB/B und BGB
Es gibt Bauverträge, die sich allein nach dem Werkvertragsrecht des BGB richten. Viele Vorschriften des BGB sind jedoch nicht zwingend. Sie können deshalb durch vertragliche Regelungen ergänzt oder modifiziert werden, sowohl durch Einzelvertrag als auch durch AGB wie die VOB/B. Wird die VOB/B vereinbart, so werden hierdurch einige Bestimmungen im BGB durch abweichende Regelungen ersetzt, während andere von der VOB/B nicht berührt werden und neben dieser gelten.
Wesentliche Abweichungen der VOB/B vom Werkvertragsrecht des BGB sind insbesondere
- die Sonderregelung für Leistungsverzögerungen in § 5 Nr. 4,
- der Schadensersatz für Fälle der Behinderung nach § 6 Nr. 6,
- zusätzliche Sonderregelungen für die Abnahme (förmliche, fiktive) in § 12,
- die Regelung der Mängelansprüche (vor Abnahme in § 4 Nr. 7, nach Abnahme in § 13), wobei mehr als nach dem BGB die Mängelbeseitigung im Vordergrund steht und das gesetzliche Rücktrittsrecht ausgeschlossen ist,
- die kürzere Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken von 4 Jahren (§ 13 Nr. 4),
- die Fälligkeitsvoraussetzungen der prüfbaren Rechnung (§ 14) und der Prüfung der Schlussrechnung (§ 16 Nr. 3 Abs. 1),
- das weitergehende Recht auf Abschlagszahlungen (§ 16 Nr. 1),
- die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 2) und
- die Sonderregelung zur Verzinsung in § 16 Nr. 5 Abs. 3.
Inhalt der VOB/B (Fassung 2002)
Im Folgenden werden die Überschriften der einzelnen Paragraphen genannt. Wichtigere Regelungen werden wörtlich wiedergegeben (farbig unterlegt) oder erläutert. Die einzelnen Paragraphen sind zunächst nach Nummern, dann nach Absätzen untergegliedert.
§ 1 Art und Umfang der Leistung
§ 1 Nr. 1:
§ 1 Nr. 3:
Während in Verträgen normalerweise die Leistungspflichten festgelegt sind und nur durch Vertrag geändert werden können, hat im VOB/B-Vertrag der Auftraggeber die Möglichkeit, einseitig den Bauentwurf zu ändern und die Ausführung der Bauleistung in der geänderten Form zu verlangen.
§ 2 Vergütung
§ 2 Nr. 2:
Einheitspreis ist ein Preis, der pro Leistungseinheit berechnet wird. Dabei handelt es sich um die häufigste Vergütungsart in der Baupraxis. Beispielsweise kann es im Vertrag heißen: "Zementestrich 5 cm stark, 30 m2, Einheitspreis 12,50 €, Gesamtpreis 375 €". Die Vergütung richtet sich dann nur nach dem Einheitspreis und der Zahl der wirklich ausgeführten Quadratmeter, die durch ein Aufmaß zu ermitteln ist und von der vorläufigen Angabe im Vertrag häufig abweicht, so dass auch die Vergütung in der Schlussrechnung die im Vertrag vorgesehene Gesamtvergütung übersteigen kann. Auf die Arbeitszeit und das verbrauchte Material kommt es bei der Abrechnung nach Einheitspreisen nicht an.
§ 2 Nr. 6 Abs. 1:
Wird der Anspruch nicht angekündigt, entfällt in der Regel der Vergütungsanspruch.
§ 2 Nr. 7 Abs. 1:
Beim Pauschalpreis bedarf es keiner detaillierten Abrechnung der einzelnen Leistungen. Der Pauschalpreis ist ein Festpreis. Probleme entstehen dann, wenn sich der Auftragsumfang nachträglich ändert. Ob sich dann die Vergütung gegenüber dem vereinbarten Pauschalpreis ändert, hängt davon ab, in welchem Maße neben dem Preis auch die zu erbringende Bauleistung pauschaliert ist, also eine Vertragspartei das Risiko übernommen hat, dass die erforderliche Bauleistung gegenüber den Vorstellungen bei Vertragsschluss ein abweichendes Ausmaß annimmt. Ist die Bauleistung detailliert beschrieben, führt eine abweichende Ausführung eher zu einer Preisanpassung. Wird hingegen pauschal die "schlüsselfertige Erstellung" übernommen, sind alle dafür erforderlichen Leistungen zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen. Schwierige Probleme entstehen, wenn ein Pauschalpreisvertrag nach Erbringung eines Teils der Leistungen vorzeitig beendet wird. Dann ist festzustellen, welcher Anteil der Leistungen erbracht wurde, dieser ist dann auf der Basis der Kalkulation des Pauschalpreises zu vergüten.
§ 2 Nr. 10:
Die Vereinbarung der Abrechnung der gesamten Bauleistung nach Stundenlohn ist denkbar, in der Praxis aber die Ausnahme. Stundenlohnarbeiten kommen in der Praxis vor allem bei Neben- und Hilfsarbeiten, vor allem wenn sich deren Notwendigkeit nachträglich ergibt, oder bei Reparaturarbeiten vor. Sie werden oft auch als Regiearbeiten bezeichnet.
§ 3 Ausführungsunterlagen
§ 4 Ausführung
§ 4 Nr. 2 Abs. 1:
§ 4 Nr. 3:
§ 4 Nr. 3 regelt eine Hinweispflicht des Auftragnehmers. Wird diese verletzt, so muss der Unternehmer für einen Mangel des Bauwerks selbst dann einstehen, wenn seine eigene Leistung sonst keinen Ausführungsfehler aufweist (siehe auch § 13 Nr. 3 VOB/B). Wird der Hinweis einem Beauftragten des Auftraggebers oder dessen Architekten erteilt und reagiert dieser nicht, muss der Hinweis dem Auftraggeber persönlich erteilt werden.
§ 4 Nr. 7:
§ 4 Nr. 7 regelt die Rechte des Auftraggebers bei Vorliegen von Mängeln vor Abnahme. Beseitigt der Auftragnehmer die Mängel nicht, kommt anders als nach Abnahme in diesem Stadium eine Selbstvornahme durch Beauftragung eines anderen Unternehmers auf Kosten des Auftragnehmers (§ 8 Nr. 3 Abs. 2) nur in Betracht, nachdem dem Auftragnehmer ganz oder zumindest teilweise der Auftrag entzogen wurde. (Mängelansprüche nach Abnahme siehe § 13!)
§ 5 Ausführungsfristen
§ 5 Nr. 4:
Die Sonderregelung schließt Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt nach den Bestimmungen des BGB aus.
§ 6 Behinderung und Unterbrechung der Ausführung
§ 6 Nr. 1 Satz 1:
§ 6 Nr. 6:
§ 7 Verteilung der Gefahr
§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber
§ 8 Nr. 1 Abs. 1:
§ 8 Nr. 1 Abs. 2:
§ 8 Nr. 3 Abs. 1:
§ 8 Nr. 3 Abs. 2:
Bei der Kündigung durch den Auftraggeber sind also grundsätzlich zwei Arten zu unterscheiden: die freie Kündigung (§ 8 Nr. 1 VOB/B), die dazu führt, das dem Auftragnehmer der Anspruch auf die Vergütung in dem angegebenen Umfang erhalten bleibt, und die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B, die auf verschiedene Arten der Vertragsverletzung durch den Auftragnehmer gestützt wird und dazu führt, dass im Grundsatz nur eine Vergütung für die ausgeführte Leistung zu zahlen ist und darüber hinaus der Auftraggeber weitere Ansprüche, insbesondere Schadensersatz, geltend machen kann.
§ 9 Kündigung durch den Auftragnehmer
§ 9 Nr. 1:
b) wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät.
§ 9 Nr. 2:
§ 10 Haftung der Vertragsparteien
§ 11 Vertragsstrafe
§ 12 Abnahme
Bedeutung
Die Abnahme ist ein zentraler Begriff des Bauvertrags. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Auftraggebers. Sie ist selbständig einklagbar.
Begriff
Abnahme ist die Entgegennahme der Werkleistung und die ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Auftraggebers, dass er die Werkleistung als in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung anerkenne.
Die Abnahme ist in § 640 BGB geregelt. Die VOB/B hat denselben Begriff der Abnahme zur Grundlage, trifft aber in § 12 VOB/B ergänzende Regelungen. Übereinstimmung besteht jetzt insoweit, als § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 12 Nr. 3 VOB/B vorsehen, dass die Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln verweigert werden kann. § 640 Abs. 2 BGB (Ausschluss von Mängelansprüchen, wenn diese nicht bei der Abnahme vorbehalten werden) gilt auch beim VOB-Vertrag.
Formen
Als Grundformen kann man die tatsächliche Abnahme und die fiktive Abnahme unterscheiden.
Die tatsächliche Abnahme kann erfolgen:
- ausdrücklich (Verlangt der Auftragnehmer nach Fertigstellung der Leistung die Abnahme, so hat diese nach § 12 Nr. 1 VOB/B binnen 12 Werktagen zu erfolgen.),
- stillschweigend (Auch ohne Verlangen des Auftragnehmers und ohne ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers kann in einem tatsächlichen Verhalten, beispielsweise der Ingebrauchnahme oder der Bezahlung der Rechnung, die stillschweigende Abnahme zu sehen sein.),
- förmlich (Hierbei handelt es sich um eine spezielle Form nach § 12 Nr. 4 VOB/B. Eine förmliche Abnahme kann schon im Vertrag vorgesehen sein oder von einer Partei verlangt werden. Dann ist die Abnahme in einem gemeinsamen Termin vorzunehmen, in dem der Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen ist. Manchmal ist im Vertrag förmliche Abnahme vorgesehen, in der Vertragsabwicklung kommt aber keine der Parteien auf diese Vereinbarung zurück. Dann kann unter Umständen ein übereinstimmender Verzicht auf förmliche Abnahme und eine stillschweigende Abnahme durch Ingebrauchnahme anzunehmen sein, wenn eine bestimmte Zeit nach Ingebrauchnahme verstrichen ist.)
Bei der fiktiven Abnahme bedarf es keiner Erklärung des Auftragnehmers, die Abnahme wird vielmehr fingiert. Die fiktive Abnahme kommt nach § 12 Nr. 5 VOB/B in zwei Formen vor:
- § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B: Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.(Eine solche Mitteilung kann insbesondere in der Übersendung der Schlussrechnung liegen.)
- § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B: Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist.
Wirkung der Abnahme
- Die Abnahme beendet das Erfüllungsstadium, es beginnt das Stadium der Abrechnung und Gewährleistung.
- Ansprüche wegen Mängeln ergeben sich vor Abnahme aus § 4 Nr. 7 VOB/B, nach Abnahme aus § 13 VOB/B.
- Die Abnahme ist normalerweise eine der Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlusszahlung.
- Mit der Abnahme beginnt die Frist für die Verjährung der Mängelansprüche.
- Die Abnahme führt zu einer Umkehrung der Beweislast: Vorher muss der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Leistung beweisen. Nach Abnahme muss der Auftraggeber das Vorliegen von Mängeln beweisen.
§ 13 Mängelansprüche
Bedeutung
§ 13 stellt eine der wichtigsten Vorschriften der VOB/B dar. Er spricht nunmehr in Übereinstimmung mit der Terminologie des BGB nach der Modernisierung des Schuldrechts von "Mängelansprüchen". In früheren Fassungen war von "Gewährleistung" und "Gewährleistungsansprüchen" die Rede.
§ 13 regelt die Mängelansprüche nach Abnahme. (Vor Abnahme gilt § 4 Nr. 7 VOB/B.) Die wesentlichen Mängelansprüche sind in § 13 Nr. 5, 6 und 7 geregelt (Mängelbeseitigung, Minderung und Schadensersatz), deren Verjährung in § 13 Nr. 4. Ferner hat der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln das Recht, bis zur Durchführung der Nachbesserung die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung zu verweigern (§ 641 Abs. 3 BGB). Die im BGB vorgesehene Möglichkeit des Rücktritts (§ 634 Nr. 3, § 636 BGB) wegen Sachmängeln ist (wie nach früherem Recht die Wandelung) beim VOB/B-Vertrag ausgeschlossen, im Vordergrund steht der Anspruch auf Mängelbeseitigung.
Begriff des Sachmangels
§ 13 Nr. 1 VOB/B regelt im Wesentlichen in Übereinstimmung mit § 633 Abs. 1 und 2 BGB, wann die Leistung des Auftragnehmers frei von Sachmängeln ist. Ergänzend bestimmt er, dass die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprechen und dass die Mangelfreiheit im Zeitpunkt der Abnahme gegeben sein muss.
Verjährung
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1:
§ 13 Nr. 4 Abs. 3:
§ 13 Nr. 4 VOB/B regelt die Verjährung der Mängelansprüche mit Verjährungsfristen, die von § 634a BGB abweichen. Allerdings ist die Verjährungsfrist bei Bauwerken gegenüber dem BGB (dort 5 Jahre) nicht mehr so stark verkürzt wie in früheren Fassungen der VOB/B (2 Jahre). Im Übrigen enthält § 13 Nr. 4 VOB/B noch Sonderregelungen für bestimmte Leistungen.
Mängelbeseitigung und Selbstvornahme
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1:
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 regeln die Auswirkung der Mängelanzeige nach Satz 1 auf die Verjährung der Mängelansprüche. Die rechtzeitige schriftliche Rüge verhindert den Eintritt der Verjährung und setzt eine neue Verjährungsfrist von 2 Jahren in Gang.
§ 13 Nr. 5 Abs. 2:
Die Regelung der Selbstvornahme entspricht § 637 BGB. Für die Kosten der Selbstvornahme kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer einen Vorschuss verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB).
Minderung
§ 13 Nr. 6:
Schadensersatz
§ 13 Nr. 7 Abs. 1:
§ 13 Nr. 7 Abs. 2:
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B enthält im Übrigen für bestimmte Fälle eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht bei einfacher Fahrlässigkeit.
§ 14 Abrechnung
§ 14 Nr. 1:
Anders als nach dem BGB ist nach der VOB/B die Rechnungsstellung (neben der Abnahme) Voraussetzung der Fälligkeit der Vergütungsforderung.
§ 15 Stundenlohnarbeiten
§ 15 Nr. 3:
§ 16 Zahlung
§ 16 Nr. 1 Abs. 1:
Zwar sieht jetzt auch § 632a BGB Abschlagszahlungen vor, die VOB/B geht aber über die eingeschränkten Voraussetzungen nach dieser Vorschrift hinaus.
§ 16 Nr. 3 Abs. 1:
Die Sonderregelung schiebt die Fälligkeit um die Zeit der Prüfung hinaus, also maximal um zwei Monate nach Zugang einer prüfbaren Rechnung. Sie kann auch Bedeutung für die Verjährung des Vergütungsanspruchs haben, da die Verjährung mit dem Schluss des Kalenderjahres beginnt, in dem der Anspruch fällig geworden ist.
§ 16 Nr. 3 Abs. 2:
Es handelt sich um eine der VOB/B eigene Regelung mit schwerwiegenden Folgen, da sie - ähnlich wie die Verjährung - die Durchsetzung an sich berechtigter Ansprüche ausschließt. Die Regelung ist aber nach der Rechtsprechung unwirksam, wenn nicht die VOB/B insgesamt (unverändert) Vertragsbestandteil geworden ist.
§ 16 Nr. 5 Abs. 3:
Das Erfordernis der Setzung einer Nachfrist stellt eine Sonderregelung für die Verzinsung gegenüber dem BGB dar. Der Zinssatz nach § 288 BGB beträgt 5 oder 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. In früheren Fassungen der VOB/B waren andere Zinssätze vorgesehen, nämlich 1 Prozentpunkte über dem Lombardsatz (an dessen Stelle ab 1. Januar 1999 der Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität [SRF-Satz] der Europäischen Zentralbank getreten ist) bis zur Fassung 1998 und 5 Prozentpunkte über dem SRF-Satz in der Fassung 2000.
§ 17 Sicherheitsleistung
Die Vorschrift meint die Leistung von Sicherheiten durch den Auftragnehmer. Dieser muss Sicherheit nur dann leisten, wenn es vereinbart ist. Unter anderem kann Sicherheit für die ordnungsgemäße Ausführung (Vertragserfüllungsbürgschaft) oder nach Abnahme zur Sicherstellung der Mängelansprüche (bisher Gewährleistungsbürgschaft genannt) geleistet werden. Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber ist hingegen in §§ 648, 648a BGB geregelt.
§ 17 Nr. 2:
§ 17 Nr. 3:
Bei der Hinterlegung von Geld zahlt der Auftragnehmer den Betrag bei einer Bank auf ein Sperrkonto ein. Bei Einbehalt von Geld zahlt der Auftraggeber einen Teil des Werklohns nicht an den Auftragnehmer aus. Er muss ihn auf ein Sperrkonto einzahlen.
