Als freier Mitarbeiter werden umgangssprachlich irreführenderweise selbständige Kleinunternehmer bezeichnet, die für einen anderen Unternehmer tätig werden. Irreführend ist hierbei die Bezeichnung als Freier Beruf, weil es in Deutschland gem. § 18 EStG gesetzlich geregelt ist, wer sich so bezeichnen lassen darf.
Als freiberuflich dürfen demnach nur Tätigkeiten gelten, welche wissenschaftlich, beratend, künstlerisch, erziehend, unterrichtend oder mit geistigen Dienstleistungen verbunden sind (zum Beispiel Dozenten, Journalisten, Steuerberater, Ingenieure, Architekten, Rechtsanwälte, Notare, die Heilberufe, Dolmetscher, Übersetzer), und in der Regel ein Studium voraussetzen (Katalogberufe gem. § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG)). Hierneben gibt es die sog. katalogähnlichen Berufe. Diese Tätigkeiten unterliegen nicht der Gewerbeordnung, noch haben die Ausübenden die rechtliche Eigenschaft eines Unternehmers.
Wer als Unternehmer selbständig auftritt und für einen festen Auftraggeber gewerbliche Arbeiten erledigt, die auch von einem Angestellten erledigt werden könnten, ist i.d.R. als Arbeitnehmerähnlich Selbständiger (Scheinselbstständige) tätig und kein Freiberufler, und zwar weder im Sinne der Eigenverantwortung für seine Sozialversicherung, noch im Sinne des § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG). So gilt z.B. ein Programmierer, der Anwendungen schreibt welche vermarktet werden, nicht als sog. katalogähnlicher Freiberufler. Der Begriff der freien Berufe ist dabei eng auszulegen.
Zitat BayObLG BB 2002, 853, 854: "Bei den Berufen, die nicht schon nach den vorgenannten Kriterien zu den freien Berufen im Sinne des HGB zählen, ist letztlich die Verkehrsanschauung für die Einordnung maßgeblich. Neuere Tendenzen gehen dahin, den Kreis der freien Berufe eher eng zu ziehen und alle Tätigkeiten im Zweifel als gewerblich anzusehen, die nicht im Bereich der klassischen, historisch überlieferten, in der Regel durch besondere Berufsordnungen geregelten freien Berufe angehören bzw. in ihrer unmittelbaren Nähe anzusiedeln sind oder nicht eindeutig durch eine individuelle, künstlerische oder wissenschaftliche Leistung geprägt sind (…) Die Software-Entwicklung ist gewerblich, vor allem, wenn die Software auch vermarktet wird."
Weiter wird ausgeführt, dass die Entwicklung zumindest bestimmter Computer-Programme als hochwertige geistige Leistung angesehen werden müsse. Auf der anderen Seite würden viele Programme den hier zu stellenden Leistungsanforderungen nicht gerecht. Dazu komme, dass es in vielen Fällen eben gar nicht so sehr um höchstpersönlich zu erbringende Leistungen gehe, sondern um eine sachbezogene Leistung des "Software-Hauses"; die Entwicklung habe inzwischen durchaus industrielle Ausmaße erreicht. Außerdem könne die Leistungsverwertung hier nicht außer Betracht bleiben. Gerade sie spiele bei Software-Programmen eine entscheidende Rolle. Nur bei entsprechender Vermarktung ließen sich die Entwicklungskosten amortisieren. Dies gelte gleichermaßen für den Vertrieb von Standardprogrammen wie auch von individuellen Software-Produkten. Erforderlich sei ein marktnahes, wettbewerbsorientiertes Verhalten, das sich vom Marktauftritt freier Berufe wesentlich unterscheide (Urteilsbegründung S. 1911).
Auch die "Beschäftigung" einer "freien Putzfrau" oder dergleichen, mit dem Ziel die Sozialversicherungsleistungen zu umgehen, wird von den Sozialversicherungsträgern verfolgt. Als Abgrenzungskriterien gelten die Eingliederung in den Betrieb, die Zahl der Auftraggeber des freien Mitarbeiters und die Weisungsbefugnis dem sog. "freien Mitarbeiter" gegenüber. Angehörige der Katalogberufe, also tatsächliche Freiberufler, berechnen für ihre Tätigkeit i.d.R. Stundensätze, die es ihnen erlauben gewissenhaft selbst für ihre Sozialversicherung zu sorgen.
Arbeitnehmerähnliche Person ist immer, wer, ohne persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer zu sein, aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages oder eines ähnlichen Rechtsverhältnisses in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienst- oder Werkleistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist.
Häufig führt die Unkenntnis dieser Bestimmungen dazu, dass die Sozialversicherungen den sog. "freien Mitarbeiter" als Scheinselbständigen oder regulären Arbeitnehmer betrachten und von beiden Seiten hohe Nachzahlungen verlangen. So gilt z.B. auch ein Handelsvertreter gem. § 5 ArbGG als Arbeitnehmer, wenn er während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen hat.